Законодательство Германии о конкуренции. Антикоррупционные меры.

С большим удовольствием я принял предложение журнала «Похоронный дом» рассказать российским специалистам, посвятившим себя похоронному делу, об особенностях конкуренции в похоронной сфере. Я знаю, в России действует закон о конкуренции, но он не имеет прямого выхода в похоронную отрасль и не учитывает законное право каждого человека на смерть, в том числе на информацию о смерти. У нас в стране дело обстоит так.
Если похоронный директор думает о том, как привлечь клиентов, он должен обладать основными знаниями в области конкурентного права. В Германии действует принцип свободной конкуренции, это означает, что каждый конкурент имеет свободный допуск на рынок и возможность ведения свободной экономической деятельности. Свобода конкуренции и защита от недобросовестной конкуренции охраняется законами: о конкуренции; постановлением о ценообразовании; о торговых марках; Гражданским кодексом; законом об общих условиях заключения торговых сделок.
ПРИМЕРЫ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
После вступления в силу 8 июля 2004 года Закона о конкуренции правовые вопросы недобросовестной конкуренции регулируются в Германии на совершенно новой основе. Согласно § 1 Закона он служит защите конкуренции, прав потребителей, а также участников рынка от недобросовестной конкуренции. Одновременно закон защищает интересы общества и способствует здоровой конкуренции. § 3 напрямую запрещает недобросовестную конкуренцию.
В качестве примеров недобросовестной конкуренции в § 4 Закона указаны:
 - воздействие на свободу решения потребителя или других участников рынка посредством давления или другого не соответствующего ситуации влияния;
 - использование доверчивости, страха или вынужденного положения потребителя;
 - принижение или оскорбление логотипа, изделий, заслуг, деятельности, личных или общественных связей конкурента;
 - распространение сведений или утверждение о не соответствующих действительности, оскорбительных фактах относительно конкурента, его изделий или деятельности; 
 - целенаправленное препятствие конкуренту; 
 - противодействие правовой норме, направленной на регулирование рыночных отношений в интересах участников рынка.
К недобросовестной конкуренции относится вводящая в заблуждение реклама (§ 5 Закона о конкуренции). Вводящей в заблуждение является реклама, создающая ложное представление, например о связях фирмы, о масштабе или долговременности деятельности предприятия. Сравнительная реклама тоже может при определенных предпосылках являться недобросовестной (§ 6 Закона о конкуренции). 
Право выступить против недобросовестной рекламы в соответствии с § 8 абз. 2 Закона о конкуренции имеет каждый участник рынка или правомочные объединения для продвижения профессиональных интересов. До начала судебного производства рекламодатель должен быть предупрежден. Ему должна быть предоставлена возможность урегулирования спора путем внесения соразмерного штрафа. При доказанном предупреждении может быть востребовано возмещение ущерба. Судебное производство ведет окружной суд.  
Последствиями доказанного случая недобросовестной конкуренции являются:
 - требование устранения, а при угрозе повторения — право требования прекращения действия;
 - возмещение ущерба;
 - изъятие прибыли.
В отличие от старой редакции статьи в § 3 Закона о конкуренции не используется понятие «общепринятые моральные нормы». Речь идет лишь о «недобросовестных действиях с целью конкуренции». Безвкусная, агрессивная реклама не признается непременно недобросовестной, но она, прежде всего, наносит ущерб рекламодателю и престижу отрасли. 
К недобросовестной конкуренции относятся: переманивание сотрудников других похоронных бюро, целенаправленные беседы с клиентами других предприятий, получение информации от должностных лиц о случаях смерти с целью предложения им похоронных услуг, реклама, соседствующая с информацией и телефонными номерами экстренных служб, например пожарной охраны, полиции, скорой помощи.
Реклама внутри и вокруг больниц считается непочтительной и недобросовестной с точки зрения конкурентного права. То же относится к рекламе в домах престарелых. Реклама похоронного дома, расположенная на кладбище, также расценивается как нечестная конкуренция, при этом допустим въезд на территорию кладбища транспортных средств с фирменной символикой в составе траурного кортежа и парковка катафалка у часовни или зала прощания. Если похоронный директор оставляет свой автомобиль перед кладбищем или на его территории только с целью рекламы, его ждет предупреждение. 
Признаком недобросовестной конкуренции является непрошеный визит похоронного директора к клиенту с намерением заключить договор на предоставление похоронных услуг. Сотрудник похоронного бюро, явившийся без приглашения, действует в противоречии с традициями и совершает преступление против конкуренции. 
Противоречащим правилам добросовестной конкуренции является обманный визит, то есть появление похоронного директора в доме покойного по поручению полиции, во время которого он использует возможность заключить договор. Это не означает, что похоронный директор должен отклонить заказ, который он получает в результате действий полиции. Однако он не должен предпринимать активных действий, чтобы близкие покойного чувствовали себя обязанными оформить заказ на похороны именно в его фирме. Он не должен стараться получить конкурентное преимущество из ситуации, в которой оказались близкие покойного. 
Согласно Положению о ценообразовании в рекламе необходимо указывать цены для потребителя с учетом налога на добавленную стоимость и прочих составляющих цены. Данные должны соответствовать общепринятым правилам, не содержать неясностей и быть истинными. При разбиении цены конечная цена должна быть выделена.Закон о торговых марках служит для защиты торгового знака предприятия. Маркой могут быть «все знаки, а именно: слова, включая личные имена, рисунки, буквы, числа, акустические сигналы, трехмерные изображения, включая форму товара или его упаковку, а также прочие элементы внешнего вида, включая цвета или сочетания цветов, которые являются отличительной особенностью товара или услуги предприятия от товаров или услуг других предприятий». В область действия закона попадает также защита фирменных наименований, условных знаков предприятия или названий. Данные о географическом происхождении также могут попадать под защиту закона.
НЕДОПУСТИМОСТЬ ПРОВЕДЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОНСУЛЬТАЦИЙ
Похоронный директор не может консультировать своего клиента в юридических вопросах. Похоронный директор, дающий юридическую консультацию, является недобросовестным конкурентом. Допускается консультирование по правовым вопросам только юристами, имеющими профессиональную подготовку (например, адвокат, налоговый советник, консультант по начислению пенсии). 
В конце 2007 года Закон о юридическом консультировании был заменен Законом о правовых услугах. Право юридического консультирования и представительства в суде принадлежит исключительно профессиональным адвокатам. Но право деятельности, при которой правовые услуги носят лишь вспомогательное значение, предоставлено всем осуществляющим предпринимательскую деятельность лицам.
ДОГОВОР НА ПРОВЕДЕНИЕ ПОХОРОН
Похоронный директор заключает со своими клиентами гражданско-правовой договор на оказание похоронных услуг. Он содержит элементы различных, установленных Гражданским кодексом (далее ГК) договоров: элементы договора купли-продажи, договора на оказание услуг, а также договора подряда. 
В рамках договора купли-продажи происходит реализация гроба, убранства, одежды, деталей украшения гроба и прочих принадлежностей. Договор на оказание услуг охватывает мероприятия, которые должны быть выполнены в случае смерти и которые организатор берет на себя. В договоре на проведение похорон преобладают элементы договора подряда. Договор подряда составляется, когда предприниматель обязуется выполнить работу, то есть обязуется достичь определенного результата (§631 ГК). Если происходит нарушение договора или возникают обстоятельства, препятствующие выполнению условий договора, первостепенно или равнозначно 
действуют законы о типе того договора, элементов которого они касаются. 
Если похоронный директор выполняет заказ на проведение похорон с недостатками, у заказчика существует ряд возможностей:
1. Он может потребовать последующего исполнения в соответствии с § 635 ГК. Предприниматель может определить, устранит ли он недостаток или предоставит новое изделие. Расходы по последующему исполнению несет предприниматель. От последующего исполнения можно отказаться, если оно связано с несоразмерными затратами. При поставке предпринимателем нового изделия, он вправе требовать от заказчика возврата изделия с недостатками. 
2. Согласно § 637 ГК заказчик имеет право самостоятельно устранить недостатки и требовать возмещения своих затрат. Предпосылкой к этому является самостоятельное установление заказчиком соразмерного срока для устранения недостатков, который предприниматель не выдержал. 
3. Согласно §§ 636, 323 ГК заказчик может отказаться от договора. Обычно здесь требуется установление заказчиком определенного срока.
4. Согласно § 638 ГК заказчик может уменьшить размер возмещения убытков.
5. Согласно §§ 636, 280, 281, 283 и 311a ГК заказчик может требовать возмещения убытков.
6. Согласно § 284 ГК заказчик может требовать возмещения напрасных затрат.
Как и любой другой, договор на оказание похоронных услуг может быть расторгнут. Расторжение может быть произведено без соблюдения срока предварительного уведомления и без указания причин. Действующие нормы, регулирующие выполнение договоров подряда, в § 649 ГК предусматривают, что после расторжения договора заказчик обязан выплатить похоронному директору оговоренное вознаграждение. 
УСЛУГИ ТРЕТЬИХ ЛИЦ
Похоронный директор получает услуги третьих лиц от имени заказчика. Например, работа флориста, музыкантов представляют собой услуги сторонних лиц, которые оплачиваются похоронным директором и включаются в счет, оплачиваемый заказчиком. Использование сторонних лиц всегда происходит по поручению заказчика, представителем которого выступает похоронный директор (§§ 164 и далее ГК). Это означает, что похоронный директор не является стороной договора и, тем самым, не отвечает за расходы. Стороной договора становится заказчик, от имени которого похоронный директор производит заказы. В итоге это означает, что счет, например от флориста, может не оплачиваться похоронным директором, если заказчик не оплатил услуги. 
Различие между собственными и сторонними услугами важно не только с точки зрения налогообложения, но и с точки зрения обязанности и риска несения затрат. 
Получение права пользования могилой является составной частью проведения похорон. Право пользования получает не похоронный директор, а заказчик. Похоронный директор действует в качестве его представителя. То же действует, если покойного необходимо доставить на вскрытие в морг. Взимаемые за это сборы должен оплачивать заказчик. 
АНТИКОРРУПЦИОННЫЕ МЕРЫ
В отношении деятельности агентов-посредников похоронных услуг, которые направляют родственников к тому или иному похоронному оператору, введена строгая законодательная норма. Статья 16 Закона предусматривает уголовное наказание за подкуп должностных лиц: 
«Прямое или косвенное предложение вознаграждения, подарка, пожертвований или каких-либо преимуществ, подкуп должностного лица, которое в связи с профессиональной деятельностью обладает информацией о факте смерти, с целью получения информации о наступлении смерти или рекомендации услуг определенной фирмы, наказывается 5-ю годами лишения свободы или денежным штрафом до 100 000 евро».
«Лицо, обладающее в связи с профессиональной деятельностью информацией о фактах смерти, прямо или косвенно вымогающее и принимающее вознаграждение за предоставленную информацию, наказывается 3-мя годами лишения свободы или штрафом до 60 000 евро».
Действия посредников, «ориентирующих» семьи пользоваться услугами определенной фирмы (консультируют, тенденциозно сравнивают, рекомендуют, намекают, склоняют) и получающих за это вознаграждение, расцениваются как взятка и могут быть подвергнуты уголовному наказанию.
Все факты существования посредников, которые направляют семьи к определенным операторам похоронных услуг, должны предаваться гласности и публичному осуждению. Руководители медицинских учреждений, пансионатов для престарелых обязаны принимать все меры, чтобы врачи и сотрудники этих учреждений не оказались вовлеченными в преступную деятельность в качестве посредников похоронных фирм. 
Предприятия, фирмы или ассоциации и их дочерние предприятия, которые направляют семьи к определенному похоронному оператору, по законодательству Франции, осуществляют таким образом деятельность по организации похорон. Выступая в этом качестве, они обязаны получить разрешение на осуществление похоронной деятельности. Учреждения и лица, которые по телефону рекламируют семьям определенного похоронного оператора, должны иметь разрешение на деятельность по организации похорон. До получения последнего они не имеют права:
 — размещать сообщения или рекламу, раздавать листовки, визитки, относящиеся к деятельности службы похоронных услуг, в какой бы форме она не осуществлялась — в собственную пользу или в пользу третьего лица;
 — совершать какие-либо действия, относящиеся к деятельности оператора похоронных услуг как в качестве его основной или второстепенной деятельности, так и в рамках субподрядных или коммерческих соглашений.
Остается пожелать российским коллегам, чтобы в отношении их похоронных домов никогда не применялись антикоррупционные меры.

Клаус-Дитер ВУЛЬФ, президент Федерального Союза похоронных директоров Германии

#GALLERY#